Como así ya lo reconociera la revolucionaria STS 641/2018, de 20 de noviembre, ahora, la Sección Primera de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo en su reciente STS 488/2020, de 23 de septiembre, vuelve a acordar la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge custodio y a sus hijos, como consecuencia de la convivencia en la misma de la nueva pareja sentimental.
En este caso, el actor alega la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias al tiempo de adoptarse las medidas relativas al uso de la vivienda familiar. En sentencia de enero de 2011 se atribuyó a la madre y a los tres hijos menores, de los que actualmente solo uno es menor. La circunstancia de haber contraído la demandada matrimonio con su nueva pareja, y conviven en el domicilio familiar, razón por la que insta la extinción de dicho uso, de forma principal.
Primera instancia
La demanda es desestimada. Considera el juzgador que la circunstancia alegada de la convivencia de la progenitora custodia con su nuevo esposo, en el domicilio familiar, nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, conforme al art. 96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor
Segunda instancia
El recurso de apelación es desestimado. Entienden que el matrimonio de la apelada con otra persona no es suficiente para acordar la extinción, por existir todavía un hijo menor de edad, subsistiendo el derecho de seguir usando u de manera preferente dicho domicilio.
Omisión de la doctrina jurisprudencial ¨que extraña sobremanera¨
A la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo le ¨extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida¨.
Sentencia de 20 de noviembre de 2018 argumenta que el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza, por servir en su uso a una familia distinta y diferente.
La sala estima el recurso de casación y acuerda la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, prolongándose el citado uso un máximo de un año.
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